SVOLGIMENTO DEL PROCESS0

Con atto di citazione notificato in data 3.1.2007, i signori X e Y esponevano di essere correntisti dell'agenzia di Monza della BNA s.p.a. e di aver sottoscritto, in data 8.2.2000, un "contratto per la negoziazione, l'intermediazione e la trasmissione di ordini su strumenti finanziari".

In data 23.2.2000 e, successivamente, in data 20.11.2000, avevano investito parte dei loro risparmi in obbligazioni della Repubblica Argentina, su consiglio del funzionario della banca, che aveva presentato loro il titolo come esente da rischi e fornito assicurazioni sulle potenzialita dello Stato argentino.

Sulla base di tali prospettazioni, i signori X e Y, l'uno operaio, l'altra casalinga, avevano acquistato in data 24.2.2000 obbligazioni Argentina 9,25% per un valore nominale di euro 48.000 e, in data 20.1 1.2000 obbligazioni Argenitna 99/02 9,25% per un valore nominale di euro 10.000, con addebito sul conto corrente intestato ai signori X e Y.

In seguito al noto default dello Stato Argentino, i titoli non venivano rirnborsati e cessavano di produrre interessi.

Assumevano gli attori:

- la nullita dei contratti per vizio di forma, in quanto gli ordini non erano stati redatti per iscritto

- la nullita dei contratti ai sensi dell'art. 1418 c.c. per violazione delle norme di cui alla legge 281/98, in quanto non erano stati informati dell'inadeguatezza dell'operazione e dei rischi connessi;

- l'omessa comunicazione dell'esistenza di un conflitto di interesse, in quanto i titoli si trovavano nel portafoglio titoli della banca;

- la violazione dei doveri di informazione, diligenza e trasparenza irnposta dal T.U.F. e la conseguente nullita dei contratti.

In ogni caso, chiedevano pronunciarsi la risoluzione dei contratti per inadempimento da parte della banca degli obblighi imposti dalla normativa citata. Si costituiva in giudizio la convenuta, chiedendo, il rigetto delle domande proposte nei suoi confronti.

Assumeva che I'art. 23 T.U.F. sancisce la nullita per difetto della forma scritta del cd. "contratto quadro" che, nel caso di specie gli attori avevano sottoscritto, motivo per cui l'eccezione di nullità dei singoli ordini di acquisto per difetto della forma scritta era infondata.

Negava l'esistenza di un conflitto di interesse, assurnendo che i titoli non si trovavano nel portafoglio della banca ed erano stati acquistati sul mercato.

Assumeva che gli attori avevano deciso autonomamente e scientemente di acquistare i titoli, dopo aver ricevuto il prospetto generale sui rischi dell'investimento, in sede di sottoscrizione del contratto quadro ed essere stati informati della natura, dei rischi e delle implicazioni dello specifico investimento che andavano ad effettuare.

Assurneva che, all'epoca della sottoscrizione, la solvibilita dello Stato argentino non era messa in dubbio, avendo onorato le obbligazioni scadute e pagando regolarmente le cedole. Il rating attribuito dalla Moody's nel 1995 alle obbligazioni Argentina era B 1 e, nell'ottobre 1997, era Ba3. Non erano disponibili le informazioni circa l'inaffidabilità del titoli ed il default non era prevedibile.

Evidenziava che gli attori, all'epoca dell'acquisto oggetto del giudizio, avevano nel loro portafoglio obbligazioni Brasil, nonché quote di fondi azionari, obbligazionari e bilanciati.

Da ultimo, evidenziava che avevano incassato cedole per complessivi euro 8.576,79 in relazione ai titoli oggetto del presente giudizio.

Depositate le memorie difensive, parte attrice chiedeva la fissazione dell'udienza collegiale, ai sensi dell'art. 8 legge citata.

Con il decreto di fissazione di udienza, il Giudice relatore ammetteva la prova testimoniale dedotta dalla convenuta limitatamente a1 capitol0 6 e disponeva la comparizione delle parti per il tentativo di conciliazione, ai sensi dell'art. 12 l. citata.

Le parti non si accordavano sulla definizione del giudizio in via transattiva.

Il Collegio riteneva superflua l'assunzione delle prove orali e si riservava il deposit0 della sentenza nei trenta giorni successivi.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Mancanza della forma scritta in relazione ai singoli ordini

A norma dell'art. 23 T.U.F. "I contratti relativi alla prestazione dei sewizi di investimento e accessori sono redatti per iscritto ed un esemplare éconsegnato ai clienti ... Nei casi di inossewanza della forma prescritta, il contratto é nullo".

In giurisprudenza prevale la tesi second0 la quale la nullita per difetto di forma, sancita dall'articolo citato, attiene al contratto di negoziazione, il cd. contratto-quadro, che deve avere il contenuto prescritto dall'art. 30 Reg. Consob. Nel caso in esame, risulta sottoscritto il contratto di negoziazione previsto dall'art. 23 D.Lgs. 24.2.1998 n. 58 (cd. contratto-quadro), prodotto dagli attori, che ha il contenuto previsto dalla legge e dall'art. 30 regolamento Consob per il contratto-quadro.

La norma da ultima citata prescrive che "I1 contratto con 1 'investitore deve:

a) specflcare i sewizi forniti e le loro caratteristiche;

b) stabilire il periodo di validità e le modalità di rinnovo del contratto, nonche' le modalità da adottare per le modificazioni del contratto stesso;

c) indicare le modalità attraverso cui l'investitore pud impartire ordini e istruzioni;

d) prevedere la fiequenza, il tipo e i contenuti della documentazione da fornire all'investitore a rendiconto dell 'attivita svolta;

e) indicare e disciplinare, nei rapporti di negoziazione e ricezione e trasmissione di ordini, le modalitii di costituzione e ricostituzione della provvista o garanzia delle operazioni disposte, specrJicando separatamente i mezzi costituiti per l'esecuzione delle operazioni aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati e warrant;

f) indicare le altre condizioni contrattuali eventualmente convenute con l'investitore per la prestazione del sewizio ".

La ratio di tale disciplina e quella di garantire e tutelare l'investitore, consentendo, nel contempo, la possibilità di effettuare in modo rapido e agile le singole operazioni, anche tramite richieste verbali, se consentito dal contratto-quadro.

Nel caso di specie l'acquisto delle obbligazioni Argentina e avvenuto sulla base di tre ordini, che non recano la sottoscrizione degli attori.

Peraltro, il contratto-quadro, all'art. 1 punto 3, prevede che: "gli ordini sono impartiti alla banca di norma per iscritto anche attraverso promotori finanziari a tal fine autorizzati. All'atto del ricevimento dell'ordine la banca o il promotore Jinanziario rilasciano apposita attestazione cartacea. Qualora gli ordini vengano impartiti telefonicamente, il cliente dia atto che tali ordini saranno registrati su nastro magnetico o su altro supporto equivalente ". .

Pertanto, nel caso di specie, il contratto-quadro prevedeva che l'ordine di acquisto di strumenti finanziari potesse rivestire la forma scritta, ovvero potesse essere impartito telefonicamente con registrazione.

La mancanza della forma scritta non da luogo, nel caso di specie, a nullità degli ordini di acquisto, in quanto era previsto che gli ordini potessero essere conferiti anche telefonicarnente. La registrazione degli ordini telefonici attiene al profilo probatorio, non alla validita dell'ordine. Gli attori non precisano come sarebbe avvenuto l'ordine, ordine che é pacificamente avvenuto, tanto che gli attori hanno riscosso anche delle cedole in relazione ai titoli oggetto dell'ordine.

Pertanto, va affermata la validita degli ordini di acquisto.

Violazione degli obblighi posti a carico dell'intermediario dal D.LGS. 58/98 e Regolamento CONSOB e conseguenze.

 Ritiene il Collegio che, nel caso di specie, l'investimento in obbligazioni Argentina fosse inadeguato per oggetto e per importo investito. Dall'esame del portafoglio titoli dei signori X MAURIZIO e Y ANTONIA alla data del 31.12.2000, prodotto dalla convenuta, si evince che gli attori avevano investito importi modesti in altri titoli, obbligazioni e azionari, diversificando i lor0 investimenti. L'acquisto di obbligazioni Argentina per euro 58.000 ha comportato l'investimento in tali titoli di una quota pari a circa il 60% dei loro risparmi.

E' vero che gli attori detenevano nel portafoglio obbligazioni Brasil, ma per una quota pari a circa il 20% dei loro risparmi, che, unitamente agli altri titoli, comportavano una certa diversificazione del rischio, trattandosi di titoli obbligazionari e azionari per importi minimi.

L'acquisto di euro 48.000 Obbligazioni Argentina nell'aprile 2000, ha comportato l'investimento di una quota rilevante dei risparrni degli attori in un unico titolo, che, gia nelle Offering Circular,veniva indicato come "adatto unicamente ad investitori speculativi e in condizioni di valutare e sostenere rischi speciali". La natura speculativa dell'investimento 6 ammessa dalla stessa convenuta, che evidenzia come le piu importanti agenzie di rating intemazionali avessero inquadrato le obbligazioni Argentina nella categoria dei titoli speculativi. Sono, poi, seguiti altri due ordini di acquisto nel novembre 2000 aventi ad oggetto il medesimo titolo.

Nel caso in esame, le operazioni erano inadeguate per oggetto, in quanto si trattava di obbligazioni adatte unicamente ad investitori speculativi e in condizione di valutare e sostenere rischi speciali e tale non risultavano essere i signori X e Y, ma soprattutto erano inadeguate per l'elevato importo investito, che corrispondeva, nell'aprile 2000, a metà del patrimonio investito in titoli e, nel novembre 2000, é arrivato alla percentuale del 60%, con i successivi acquisti.

Gli attori non avevano investito, in precedenza, una quota cosi rilevante dei loro risparmi in un unico titolo, di per sé gia speculativo.

L'investimento in un unico titolo con le predette caratteristiche e per un importo cosi rilevante, tenuto conto della composizione e della consistenza del portafoglio titoli degli attori, costituiva un'operazione inadeguata per oggetto e per dimensioni e, come tale, il funzionario della banca doveva segnalarla.

La mera comunicazione orale di tali circostanze non é, in ogni caso, sufficiente a ritenere che la banca abbia adempiuto agli oneri informativi a suo carico.

L'art. 29 reg. Consob 11522/98 prescrive che, quando l'investitore, dopo essere stato informato dell'inadeguatezza di un'operazione, intenda darvi corso, gli intermediari autorizzati possono eseguire l'operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute.

L'omessa indicazione per iscritto dell'inadeguatezza dell'operazione deterrnina la responsabilità della convenuta per violazione del dovere di informazione prescritto dalla normativa citata.

Le prove orali dedotte sul punto dalla convenuta sono irrilevanti, in quanto, trattandosi di operazione inadeguata, l'ordine doveva essere impartito per iscritto previo esplicito riferimento alle avvertenze ricevute.

La mancata segnalazione per iscritto dell'inadeguatezza dell'operazione, ai sensi dell'art. 29 Reg. Consob e la violazione dell'obbligo di diligenza, correttezza e trasparenza, impost0 dall'art. 21 D.Lgs. 24.2.1998 n. 58 ai soggetti che prestano dei servizi di investimento, non puo dar luogo alla nullita dell'ordine di acquisto ma, a1 piu, puo legittimare una domanda di risarcirnento del danno ed, eventualmente, di risoluzione del contratto.

Il Collegio condivide l'orientamento di quella giurisprudenza di merito e di legittimità, nonche di autorevole dottrina, che esclude che la violazione degli obblighi imposti dal D.Lgs. 24.2.1998 n. 58

e dal regolamento Consob 1.7.1998 n 11522 possa dar luogo a nullità dell'ordine di acquisto.

La nullità non é testuale, non essendo prevista dalla normativa citata, che, nell'unico richiamo a quelli che possono essere i rimedi alla violazione degli obblighi prescritti, fa riferimento ai giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investirnento e di quelli accessori (art. 23, comma 6, D.Lgs. 24.2.1998 n. 58).

Non appare convincente la ricostruzione del rimedio in termini di nullità per inosservanza di norme imperative, ai sensi dell'art. 141 8, I comma. cod. civ.

Come evidenziato dalla S.C. nella sentenza 29.9.2005 n. 19024, la contrarietà a norme imperative considerata da1l’art. 1418, primo comma C.C. quale causa di nullità del contratto postula che essa attenga a elementi intrinseci della fattispecie negoziale, che riguardino, cioe, la struttura o il contenuto del contratto. I comportamenti tenuti dalle parti nel corso delle trattative o durante l'esecuzione del contratto rimangono estranei alla fattispecie negoziale e la loro eventuale illegittimità, quale che sia la natura della norme violate, non può dar luogo a nullità del contratto.

Nel nostro ordinamento giuridico, la violazione di regole di condotta nel corso delle trattative o durante l'esecuzione del contratto da luogo a responsabilita per inadempimento, che legittima una domanda risarcitoria e, nei casi di inadempimento di particolare rilevanza, di risoluzione del contratto.

Il contrasto esistente tra i giudici di merito sul punto ha indotto la S.C. a rimettere la questione alle sezioni unite, con ordinanza 16.2.2007 n. 3683.

Con sentenza 19.12.2007 nr. 26724, la Cass. s.u. ha ritenuto che la violazione dei doveri di informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni, che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi di investimento finanziario, può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento del danno, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto di intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti. Può dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni di investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d'intermediazione finanziaria in questione. In nessun caso, in difetto di previsione normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento puo determinare la nullità del contratto di intermediazione o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell'art. 1418, comma 1, cod. civ.

La violazione del dovere di informare per iscritto il cliente dell'inadeguatezza dell'operazione costituisce inadempimento agli obblighi imposti ex lege all'intermediario finanziario ed é di tale gravità da legittimare la risoluzione del contratto.

Può, infatti, ritenersi che, laddove gli attori fossero stati informati dell'inadeguatezza dell'operazione, non avrebbero effettuato l'investimento, perché idoneo a pregiudicare gran parte dei loro risparrni.

Pertanto, deve essere pronunciata la risoluzione dei tre contratti di acquisto oggetto del presente giudizio per inadempimento della convenuta. L'accoglimento di tale profilo di responsabilita esime

il Collegio dall'esaminare le ulteriori censure di parte attrice all'operato delle banca (conflitto di interesse).

La convenuta deve essere condannata a restituire le somme percepite all'atto del17acquisto, nella misura di euro 58.000,00 oltre interessi legali su euro 48.000 dal 28.2.2000 (valuta di addebito dell'operazione) e su euro 10.000 dal23.11.2000 alla data di restituzione.

Consegue l’obbligo, per gli attori, di restituire i titoli e le cedole incassate, pari a euro 8.576,79 oltre interessi legali su detta somrna dalla data in cui sono state percepite alla data di restituzione. Non può essere riconosciuto agli attori il maggior danno, ai sensi dell’art. 1224 cod. civ.

L'eventuale maggior danno é dovuto solo nel caso in cui chi lo invoca lo abbia provato e sempre che non sia assorbito dal risarcimento per il danno derivante da inadempimento (Cass. n. 3073/2006).

Nel caso di specie, gli attori non hanno provato di aver subito un maggior danno e non hanno neppure allegato che avrebbero effettuato investimenti tali da garantire un rendimento superiore al tasso legale degli interessi.

Le spese del presente giudizio, liquidate come in dispositivo, devono essere poste a carico della convenuta, ai sensi dell'art. 91 c.p.c.

P.Q.M.

Il Tribunale di Monza, definitivarnente pronunciando sulla domanda proposta da X MAURIZIO e Y ANTONIA nei confionti della BANCA A s.p.a., "

come sopra rappresentata, cosi prowede:

1) dichiara la risoluzione, per inadempimento della convenuta, del contratto di acquisto in data 24.2.2000 di obbligazioni ARGENTINA 9,25% per un valore nominale di euro 48.000 e dei contratti di acquisto in data 20.1 1.2000 di obbligazioni ARGENTINA 9,25% per un valore nominale di euro 10.000;

2) Condanna la BANCA A s.p.a. a restituire agli attori la somma di euro 58.000 oltre interessi legali su euro 48.000 dal28.2.2000 (valuta di addebito dell'operazione) e su euro 10.000 dal 23.11.2000 (valuta di addebito dell'operazione) alla data di restituzione;

3) Condanna gli attori a restituire alla BANCA A s.p.a. i titoli e le cedole

incassate, queste ultime paria euro 8.576,79 oltre interessi legali su detta sornma dalla data di riscossione alla data di restituzione;

4) Condanna la BANCA A s.p.a. a rimborsare agli attori le spese del presente giudizio, che liquida in euro 548 per spese esenti, euro 2.100 per diritti, euro 4.000 per onorari, oltre spese generali (12,50 % su diritti e onorari), IVA e cpa.

Cosi deciso in Monza il 15 maggio 2008.

IL GIUDICE REL. EST.                                                                     IL PRESIDENTE

Dr. Carmen Arcellaschi                                                              Dott. Gianfianco D’Aietti