Configurabilità del tentativo nel reato di violenza sessuale

Memorandum

To: (Avv. C. Cremonesi/Avv. P. Sorlini)

From: atk

Date: 31 October 2012

Re: 132

TEMA

è configurabile il tentativo in relazione al reato di violenza sessuale? Nel caso in cui sia configurabile, quali sono i presupposti che devono sussistere perchè siano integrati gli estremi del tentativo? Quando si parla di tentativo e quando invece si può parlare di “desistenza volontaria”? I “palpeggiamenti” possono integrare gli estremi del reato di violenza sessuale? Tema del consenso della vittima nel reato di violenza sessuale in particolare in relazione all’ipotesi in cui si configura il delitto di violenza sessuale continuata alternata a rapporti ove la vittima sia stata consenziente all’amplesso.

norme applicabili

-          Corte di Cassazione, sez. III penale, sentenza 7 dicembre 2011, n. 45698

-          Corte di Cassazione, sez. III penale, sentenza 26 settembre - 4 ottobre 2012, n. 38719

-          Corte di Cassazione, sez. III  penale, sentenza 14 dicembre 2011, n. 1397

-          Corte di Cassazione, sez. III penale, sentenza 1 ottobre 2007, n. 35875

-          Corte di Cassazione, sez. III penale, sentenza del 14 dicembre 2005, n. 45286

-          Corte di Cassazione, sez. III penale, sentenza 12 ottobre 2009, n° 39718

-          Corte di Cassazione, sez. III penale, sentenza 1 ottobre 2012, n° 37916
                                                RISPOSTA BREVE (SUL TEMA)

Sì, è configurabile il tentativo in relazione al reato di violenza sessuale. Relativamente ai presupposti che devono sussistere affinchè si possa parlare di tentativo la Corte di Cassazione, in tutte le sentenze sopra richiamate, afferma che è configurabile il tentativo del delitto di violenza sessuale quando, pur in mancanza del contatto fisico tra imputato e persona offesa, la condotta tenuta dal primo denoti il requisito soggettivo della intenzione di raggiungere l'appagamento dei propri istinti sessuali e quello oggettivo della idoneita' a violare la liberta' di autodeterminazione della vittima nella sfera sessuale. Per quanto concerne invece la distinzione tra tentativo e desistenza volontaria la Corte di Cassazione, in particolare con la sentenza del 14 dicembre 2011, n. 1397, chiarisce che la “desistenza volontaria” necessita di una deliberazione assunta in piena liberta', indipendentemente da fattori esterni suscettibili di influire sulla determinazione dell'agente.

Relativamente alla questione se i palpeggiamenti integrino o meno gli estremi del reato di violenza sessuale, la Corte di Cassazione penale ha più volte ribadito che essi possono, seppure a determinate condizioni, integrare tale figura delittuosa. In particolare la Cassazione, con la sentenza n° 39718/2009, stabilisce che vanno ricompresi nella nozione di atti sessuali ex art 609 bis del c.p. anche quelli rapidi e insidiosi, purché ovviamente riguardino zone erogene su persona non consenziente, quali palpamenti, sfregamenti, baci.

Infine, per quanto concerne il tema del consenso in relazione a fattispecie in cui si alterna il reato di violenza sessuale a rapporti sessuali consenzienti, la Corte di Cassazione, con la recente sentenza del primo ottobre di quest’anno (sentenza n° 37916/2012), ha chiarito che è possibile che, nello svolgimento di una relazione sentimentale tra uomo e donna, si verifichi la sussistenza di rapporti sessuali consensuali alternati a rapporti sessuali imposti e, in casi di questo tipo, non può certo presumersi il consenso anche in riferimento ai rapporti sessuali imposti con la violenza e minaccia. Inoltre la giurisprudenza di legittimità chiarisce in questa sentenza che, il consenso dell’avente diritto, per avere effetto scriminante, deve permanere durante lo svolgimento dell’attività sessuale, la quale si caratterizza nella sua liceità proprio per la presenza costante del consenso, espresso e/o presunto tra le parti, o comunque per la non manifestazione del dissenso agli specifici atti posti in essere da uno dei due partner

FaTTO

(omissis)

AnalIsi - DiscussionE argomentazioni

Sulla nozione di tentativo in relazione al reato di violenza sessuale la Corte di Cassazione si è espressa in numerose sentenze. In tutte le sentenze sopra richiamate la Suprema Corte ha chiarito che, si cita testualmente, “e' configurabile il tentativo del delitto di violenza sessuale quando, pur in mancanza del contatto fisico tra imputato e persona offesa, la condotta tenuta dal primo denoti il requisito soggettivo della intenzione di raggiungere l'appagamento dei propri istinti sessuali e quello oggettivo della idoneita' a violare la liberta' di autodeterminazione della vittima nella sfera sessuale.” ( in particolare si veda Corte di Cassazione, sez. III penale, sentenza 7 dicembre 2011, n. 45698).

Dalla definizione data dalla Corte di Cassazione si ricava che DUE sono i requisiti che devono sussistere affinchè siano integrati gli estremi del tentativo del reato di violenza sessuale: un requisito soggettivo, ossia l’elemento della intenzione, dell’autore della condotta delittuosa, di raggiungere l’appagamento dei propri istinti sessuali, ed uno oggettivo che impone che la condotta dell’ipotetico aggressore sia oggettivamente idonea a violare la libertà di autodeterminazione della vittima nella sfera sessuale. È opportuno sottolineare inoltre che la Corte di Cassazione precisa che gli estremi del tentativo sono integrati PUR IN MANCANZA di qualsiasi contatto fisico tra l’imputato e la persona offesa.

Ma quando si può affermare che sussistono in concreto questi due requisiti? Quando risulta dimostrato l’elemento soggettivo dell’intenzione di appagare i propri istinti sessuali? E quando quello oggettivo dell’idoneità della condotta dell’imputato a ledere la libertà della vittima di autodeterminarsi nella propria sfera sessuale?

Per rispondere a questi quesiti prendiamo in esame alcune delle fattispecie oggetto delle sentenze sopra indicate.

Per esempio, nella sentenza n. 45698/ 2011, l’elemento oggettivo risulta pienamente accertato secondo la Cassazione,da determinate condotte e affermazioni dell’imputato quali: l’affermazione dell’imputato di voler profittare della vittima seguita dal suo comportamento obiettivamente pericoloso per la persona offesa, nella fattispecie una minore, in quanto l’imputato era nudo e ubriaco e la minore si trovava già a letto, il tutto verificatosi altresì in un ambiente ristretto.

Altro esempio di condotta oggettivamente idonea a ledere la libertà di autodeterminare la propria sfera sessuale e soggettivamente sintomatica dell’intenzione di raggiungere l’appagamento dei propri istinti sessuali è dato, secondo l’orientamento espresso dalla Cassazione nella sentenza n. 45286/2005, dal comportamento dell’imputato di offrire in piu' occasioni ad un bambino, minore di dieci anni, caramelle e denaro con l'esplicita richiesta di compiere atti sessuali e dal tentativo di trascinarlo nel bagno, pure in assenza di qualsiasi leccamento lascivo. E ancora, prova della sussistenza dell’elemento soggettivo è data, secondo la Cassazione nella sentenza n. 38719/2012, da comportamenti quali quello dell’imputato di impedire alla vittima di scendere dal mezzo pubblico da lui guidato non aprendo la relativa porta e quello di impedire il passaggio della donna allungandosi e afferrando la gamba della vittima nell’intento di trattenerla

Il tutto accompagnato da gesti volgari compiuti dallo stesso imputato quali, ad esempio, strani

movimenti con la lingua, toccamento dei propri pantaloni e dalla pronuncia di parole oscene come erano quelle pronunciate dall’imputato nel caso oggetto della sentenza qui richiamata( “mi diventa grosso e duro”).

Altro esempio è fornito dalla sentenza n. 1397/2012 nella quale i requisiti del tentativo risultano provati dal compimento di atti idonei diretti in modo non equivoco a costringere con violenza la vittima,un minore di 15 anni, a compiere atti sessuali consistenti in un rapporto orale, prendendogli e piegandogli il braccio destro all'indietro, di notte in una strada buia e solitaria, e poi afferrando di nuovo per il collo il giovane che era riuscito a fuggire, sbattendolo contro un cancello, minacciandolo con una pistola giocattolo priva di tappo rosso, e dicendogli la frase "o mi fai un bocchino o ti sparo".

Da questi esempi e da quanto affermato dalla Suprema Corte in relazione a tali casi possiamo dedurre che i requisiti del tentativo, soggettivo e oggettivo, sono integrati da comportamenti tenuti dall’aggressore che risultano obiettivamente pericolosi e quindi idonei a sfociare in una vioenza sessuale vera e propria alla luce del contesto in cui sono posti in essere( ambiente ristretto, luogo buio e isolato, contesto tale da porre la vittima in condizione di inferiorità e svantaggio rispetto al suo aggressore...), delle caratteristiche della vittima( età, struttura fisica...) e ovviamente alla luce delle modalità attraverso le quali tali condotte sono poste in essere. Nei casi sopra riportati gli estremi del tentativo risultavano integrati da comportamenti particolarmente violenti e brutali tenuti dagli imputati come l’atto di afferrare per il collo la vittima, quello di sbatterla contro un cancello, quello di minacciare la persona offesa con una pistola giocattolo ma priva di tappo rosso, il compimento di gesti volgari, la pronuncia di frasi oscene.

Chiarito in che cosa consiste il tentativo, quali sono i suoi presupposti e in quali casi questi ultimi risultano in concreto provati passiamo al confronto tra tentativo e l’ipotesi di “ desistenza volontaria”( art. 56, comma terzo, cod. Pen)

Sul punto interviene ancora la Suprema Corte, in particolare con la sentenza n. 1397/2012 dove afferma quanto segue:

"La desistenza dall'azione delittuosa puo' ritenersi volontaria quando la prosecuzione non sia impedita da fattori esterni che renderebbero estremamente improbabile il successo di essa, e la scelta di desistere sia, pertanto, operata liberamente..... L'esimente della desistenza nel tentativo richiede che la determinazione del soggetto agente di non proseguire nell'azione criminosa si concreti indipendentemente da cause esterne che impediscano comunque la prosecuzione dell'azione o la rendano vana.... L'esimente della desistenza volontaria nel tentativo non richiede un'autentica resipiscenza, potendo essere giustificata da motivi di qualsiasi natura, anche utilitaristici, ma necessita di una deliberazione assunta in piena liberta', indipendentemente da fattori esterni suscettibili di influire sulla determinazione dell'agente.... La prova della riconducibilita' della desistenza volontaria alla volizione dell'agente, nonche' della non dipendenza dell'avverarsi dell'evento da fattori esterni grava su chi la deduce”

Alla luce quindi delle parole della Corte possiamo affermare che,l’esimente della desistenza volontaria sussiste solo quando l’impedimento della prosecuzione dell’azione delittuosa è dovuto a una scelta volontaria e libera del soggetto agente e NON sia influenzata o in qualsiasi modo condizionata da cause esterne che renderebbero comunque vano il proseguimento dell’azione criminosa.

La corte poi prosegue chiarendo che la prova della desistenza volontaria grava sulla parte deducente.

Nel caso in esame, fu accertato che “l'imputato interruppe l'azione criminosa per un fatto indipendente dalla sua volonta', e cioe' per il pervicace e determinato rifiuto della vittima a soddisfare le sue richieste sessuali, ossia per la obiettiva impossibilita' di portare a consumazione il reato per la ferma opposizione della parte offesa” e di conseguenza ha ritenuto che non ricorressero i requisiti per ravvisare una ipotesi di desistenza volontaria ma che sussistesse una ipotesi di tentata violenza sessuale.

Consideriamo ora un’altra questione oggetto di questa analisi: i “palpeggiamenti” possono integrare gli estremi del delitto di violenza sessuale? Se sì, a quali condizioni?

In via preliminare possiamo incominciare col dire che la questione è stata oggetto di numerose sentenze della Suprema Corte. In particolare esaminiamo la sentenza del 12 ottobre 2009, n° 39718. Il caso oggetto della sentenza qui citata era il seguente: un quarantenne era stato condannato in primo e secondo grado per il reato di violenza sessuale commesso ai danni di una barista in quanto l’uomo, nel bar in cui la vittima lavorava, aveva preso sulle ginocchia la ragazza e le aveva palpato il seno, al fine di “verificare” il risultato dell’intervento di chirurgia estetica a cui la donna si era precedentemente sottoposta affermando che “nessuno altro aveva il coraggio di farlo” e, a violenza compiuta, che la donna “non era nemmeno un gran che” ( "Tutto qua? Non sei nemmeno un gran che, pensavo fossi meglio" ). L’uomo quindi, soccombente in primo e secondo grado, aveva proposto ricorso per Cassazione. Tale ricorso fu rigettato dalla Corte. La Cassazione chiarisce che, alla luce della legge n. 66/1996, la nozione di atti sessuali ha carattere oggettivo rientrando cioè tutti “quegli atti che siano oggettivamente idonei ad attentare alla libertà sessuale del soggetto passivo con invasione della sua sfera sessuale. L'aggettivo sessuale attiene al sesso dal punto di vista anatomico, fisiologico o funzionale, ma non limita la sua valenza ai puri aspetti genitali, potendo estendersi anche a tutte le altre zone ritenute erogene dalla scienza non solo medica, ma anche psicologica, antropologica e sociologica. Di conseguenza nella nozione di atti sessuali debbono farsi rientrare tutti quelli che siano idonei a compromettere la libera determinazione della sessualità della persona e ad invadere la sua sfera sessuale (in questa facendo rientrare anche le zone erogene) con modalità connotate dalla costrizione (violenza, minaccia o abuso di autorità), sostituzione ingannevole di persona, ovvero abuso di inferiorità fisica o psichica. Tra gli atti idonei ad integrare il delitto di cui all'art. 609 bis c.p. vanno ricompresi anche quelli insidiosi e rapidi, purchè ovviamente riguardino zone erogene su persona non consenziente (come ad es. palpamenti, sfregamenti, baci). In relazione invece all'elemento soggettivo del reato la Corte ha altresì precisato che esso consiste “nella coscienza e volontà di compiere un atto lesivo della libertà sessuale della persona e di invadere la sua sfera sessuale senza il consenso della stessa (dolo generico). Irrilevante, pertanto, è il fine propostosi dal soggetto attivo che può essere diretto a soddisfare la sua concupiscenza, ma anche di altro genere, ludico o di umiliazione della vittima"( come era nella fattispecie oggetto della sentenza). Per cui, alla luce delle parole della Suprema Corte, possiamo dire che anche i “palpeggiamenti”, seppure rapidi, integrano il delitto disciplinato dal 696 bis a condizione che, sotto il profilo oggettivo, 1) riguardino zone erogene (per la cui definizione si deve avere riguardo alla scienza medica, psicologica, antropologica e sociologica ) e 2) siano posti in essere a danno di persona non consenziente; sotto il profilo soggettivo invece è sufficiente che l’atto sia posto in essere con la coscienza e volontà di compiere un atto lesivo della libertà sessuale altrui indipendentemente da quello che è il fine perseguito dall’autore dell’atto stesso. Concludiamo l’analisi di questo punto affermando che, alla luce di un’altra sentenza della Corte di Cassazione (Cassazione penale , sez. III, sentenza 18.01.2005 n° 876), rientrano nella nozione di palpeggiamenti idonea a integrare gli estremi del reato di violenza sessuale anche “la pacca sul sedere”, seppure repentina e insoddisfacente. La Corte stabilisce espressamente che “il palpeggiamento libidinoso del sedere di un soggetto integra gli estemi della violenza sessuale. Ai fini della consumazione del reato, non rileva il fatto che l’atto sessuale sia di breve durata e che non abbia determinato la soddisfazione erotica del soggetto attivo.”

Infine, in relazione all’ultimo tema oggetto di questa analisi, è opportuno sottolineare che la Corte di Cassazione, in una recentissima sentenza (sentenza n° 37916/2012), ha chiarito che, in ipotesi in cui all’interno di una relazione “amorosa” tra due persone si alternino momenti in cui i rapporti sessuali sono consensuali a momenti in cui invece i rapporti risultino privi del consenso di una delle due parti, può benissimo configurarsi in relazione a questi ultimi il delitto di cui all’art 609 bis. Pertanto, in particolare in fattispecie di questo tipo, deve necessariamente verificarsi che il consenso sia in correlazione cronologica con il compimento del fatto tipizzato come illecito. Tale consenso deve permanere durante lo svolgimento dell’attività sessuale, la quale si caratterizza nella sua liceità proprio per la presenza costante del consenso, espresso e/o presunto tra le parti, o comunque per la non manifestazione del dissenso agli specifici atti posti in essere da uno dei due partner. In particolare, è stato affermato che in relazione a certe pratiche estreme ( e di questo si trattava nel caso di specie dove la persona offesa e l’imputato erano inizialmente legati da un rapporto erotico-sentimentale caratterizzato dalla relazione incube-succube, poi diventata relazione vittima-carnefice) per escludere l’antigiuridicità della condotta lesiva, non basta il consenso del partner espresso nel momento iniziale della condotta. La scriminante non può essere invocata se l’avente diritto manifesta, esplicitamente o mediante comportamenti univoci, di non essere più consenziente al protrarsi dell’azione alla quale aveva inizialmente aderito, per un ripensamento od una non condivisione sulle modalità di consumazione dell’amplesso.

ConclusionE

In conclusione, alla luce della numerosa giurisprudenza di legittimità sussistente in materia e sopra indicata, possiamo affermare quanto segue:

1-      NON sussiste il reato di violenza sessuale quando è dimostrata la mancanza di qualsiasi contatto fisico tra vittima e imputato. Affinchè si possa parlare di violenza sessuale è necessario che sia compiuto qualsiasi atto che, risolvendosi in un contatto corporeo, pur se fugace ed estemporaneo, tra soggetto attivo e soggetto passivo del reato, ovvero in un coinvolgimento della sfera fisica di quest'ultimo, ponga in pericolo la libera autodeterminazione della persona offesa nella sfera sessuale.

2-      Esclusa la violenza sessuale si deve valutare se possa invece configurarsi una ipotesi di violenza sessuale TENTATA. Perchè si possa parlare di tentativo di violenza sessuale è però necessario che ricorrano due requisiti: requisito oggettivo ossia la condotta dell’ipotetico aggressore deve essere oggettivamente idonea a violare la libertà di autodeterminazione della vittima nella sfera sessuale; requisito soggettivo inteso come l’intenzione di raggiungere l'appagamento dei propri istinti sessuali.

3-      Deve comunque mantenersi distinta la figura del tentativo da quella della DESISTENZA VOLONTARIA. Quest’ultima sussiste solo quando l’impedimento della prosecuzione dell’azione delittuosa è dovuto a una scelta volontaria e libera del soggetto agente e NON sia influenzata o in qualsiasi modo condizionata da cause esterne che renderebbero comunque vano il proseguimento dell’azione criminosa.

4-      Anche i “palpeggiamenti” possono integrare gli estremi del reato di violenza sessuale purchè sussistono le condizioni sia sotto il profilo oggettivo che sotto quello soggettivo che abbiamo sopra esaminato ( In sintesi: l’atto riguarda zone erogenee, mancanza del consenso della vittima, volontà e consapevolezza dell’autore dell’atto di ledere la libertà sessuale altrui a prescindere dal fine che intende perseguire con la condotta delittuosa) .

5-      In relazione all’elemento del consenso si deve tener presente che, esso è elemento strutturale del reato di violenza sessuale di cui all’art 609 bis. Di conseguenza, qualora tale consenso sussista, non si configura il reato di violenza sessuale. Esso però non deve sussistere esclusivamente nel momento iniziale del rapporto sessuale ma deve persistere durante tutto il periodo della sua consumazione. Ciò premesso, in ipotesi in cui la relazione tra imputato e persona offesa è particolarmente complessa perchè si alternano momenti in cui il rapporto amoroso è consensuale a momenti in cui invece il rapporto è privo del consenso si può benissimo configurare il reato di violenza sessuale con riferimento a questi ultimi.