S T U D I O L E G A L E S O R L I N I & P A R R I N I
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Subappalto di opere con la p.a. e regresso nei confronti della stazione appaltante

MEMORANDUM

TO: Avv. Cremonesi

FROM:   

DATE:   

RE: 614 X LODI / COMUNE DI Y + Z

FATTO

Il Comune di Y dà in appalto alla K i lavori edilizi relativi all’ampliamento della scuola dell’infanzia. A sua volta il K subappalta tali lavori alla Z, la quale affida parte di tali lavori, e precisamente quelli relativi alla pavimentazione, alla X Lodi S.a.s.. A conclusione dei lavori di pavimentazione esegiuti dalla X Lodi, la Z non retribuisce la X che rimane creditrice per circa € 18.000.

Inoltre, riscontrate alcune difformità che avrebbero portato addirittura a non collaudare le opere, il Comune di Y emana un provvedimento di risoluzione del contratto di appalto. A fronte di tale atto la K agisce ex art. 700 c.p.c. affinchè venga inibito al Comune di emanre l’atto di risoluzione del contratto di appalto. Il Giudice adito rigetta il ricorso.

PUNTO/TEMA

Nel caso di mancato pagamento dei corrispettivi, il subappaltatore, o il sub affidatario, può agire direttamente nei confronti della committenza?

RISPOSTA BREVE

Non é possibile per il subappaltatore di opere per la p.a. ripetere da questa le somme non corrisposte dall'appaltatore generale.

ANALISI/DISCUSSIONE ARGOMENTAZIONE

Innanzitutto occorre sottolinerae che le opere di cui nel caso di specie, sono affidate in appalto da una Pubblica Amministrazione e conseguentemente la disciplina da appliKe è quella dei contratti di appalto ad essa relativi. Tale disciplina è Katterizzata da una grossa frammnetarietà anche a causa del succedersi nel tempo di diverse leggi spesso abrogative e/o modificative di quelle precedenti. Di recente è stato emanato il decreto legislativo 163/2006 denominato Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, o più semplicemente Codice degli Appalti.

Il Codice degli Appalti costituisce un testo unico che razionalizza l’intera materia degli appalti pubblici, sostituendo le precedenti norme contenute sostanzialmente nella legge “Merloni”, legge n. 109/1994, attuata con regolamento 554/99. Nel caso in specie, la disciplina del subappalto è stata riprodotta nel Codice all’art. 118, che ha sostituito solo come mero riferimento legislativo l’art. 18 della Legge 55 del 19/3/1990.

Relativamente ai pagamenti dei lavori, delle forniture e dei servizi, la legge 55 del 90, all’art. 18 comma 3 bis, stabiliva: “ Nel bando di gara l'amministrazione o ente appaltante deve indiKe che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dei lavori dagli stessi eseguiti o, in alternativa, che è fatto obbligo ai soggetti aggiudicatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi aggiudicatari via via corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. Nel caso di pagamento diretto i soggetti aggiudicatari comunicano all'amministrazione o ente appaltante la parte dei lavori eseguiti dal subappaltatore o dal cottimista, con la specificazione del relativo importo e con proposta motivazione di pagamento .” Tale articolo, come già detto, è stato recepito senza modifiKne la sostanza dal decreto legislativo 163/2006, che, al comma 3 dell’art. 118, aggiunge: “ Qualora gli affidatari non trasmettono le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine (venti giorni), la stazione appaltante sopende il successivo pagamento a favore degli affidatari.

Rispetto all’originaria formulazione del citato articolo, si era pronunciata l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici con la Determinazione n. 7 del 28 aprile 2004; l’Autorità era stata chiamata ad esprimere il proprio avviso in ordine all'esatta interpretazione della norma e segnatamente in ordine ai poteri riconosciuti in capo alla stazione appaltante in caso di mancata consegna da parte dell'appaltatore delle fatture quietanziate dei subappaltatori. In tale circostanza l’Authority sosteneva che il mancato invio delle fatture quietanziate del subappaltatore, da parte dell’appaltatore entro venti giorni, non legittimava la sospensione dei pagamenti nei confronti dell'appaltatore stesso, in quanto l’art. 18 della legge 55/90 non prevedeva tale facoltà. Attualmente, però, tale facoltà è stata riconosciuta dall’art. 118 del Codice degli Appalti e vale la pena sottolineare che, nell’articolo non si fa riferimento, nel caso di mancata trasmissione delle fatture qietanziate, ad una semplice possibilità di sospendere i successivi pagamenti a favore degli affidatari ma, si legge: “ ...la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari.

La Determinazione dell’Autorità è interessante perchè basa l’interpretazione dell’art. 18, sulla considerazuione che il contratto di appalto o la sua autorizzazione, non determinano la nascita di un rapporto giuridico tra stazione appaltante e subappaltatore, posto che la suddetta autorizzazione comporta solo che il subappalto è consentito e null'altro. Sulla base di tale orientamento, l’Authority afferma: “ nessuna azione diretta compete alla pubblica amministrazione nei confronti del subappaltatore, e viceversa.” Da ciò si desume che il contratto di subappalto fa nascere un rapporto obbligatorio che intercorre unicamente tra l’impresa appaltatrice e quella subappaltatrice rispetto al quale la stazione appaltante è estranea perché non acquista né diritti né assume obblighi nei confronti del subappaltatore.

Tuttavia, nella stessa Determinazione l’Autorità sottolinea che il subappaltatore per il recupero dei suoi crediti, può invoKe la disposizione di cui all'art. 353 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 All. F, circa la concessione preferenziale di sequestri sulle somme dovute all'appaltatore dalla pubblica amministrazione.”.

Infine, l’Autorità si è pronunciata sulla cauzione rilasciata dall’appaltatore stabilendo che essa (art. 101 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999) “ ...garantisce... l'adempimento di tutte le obbligazioni dedotte in contratto e perciò anche di quelle che comportano prestazioni da parte dell'appaltatore nei confronti di terzi al cui adempimento l'Amministrazione è comunque interessata sotto il profilo della tutela dell'interesse pubblico generale....
L'incameramento della suddetta garanzia è subordinato alla preventiva risoluzione del relativo contratto d'appalto...”.

 CONCLUSIONE

Da ciò discende che, essendo il contratto di subappalto un accordo tra appaltatore e subappaltatore, e non essendoci un rapporto giuridico tra la stazione appaltante e il subappaltatore, quest’ultimo non può agire nei confronti del primo per ottenere il pagamento del corrispettivo di quanto esegiuto in esecuzione del contratto di subappalto.Tuttavia dalla determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici del 2004, emerge che il subappaltatore potrebbe agire affichè, in seguito a risoluzione del contratto di appalto, le obbligazioni nei suoi confronti vengano soddisfatte per mezzo della cauzione che incassa la stazione appaltante e in ogni caso avrebbe una concessione preferenziale nei sequestri sulle somme dovute all'appaltatore dalla pubblica amministrazione.

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