Presupposti legali del Contratto di Outsourcing

L'esigenza d’incentrare l’impresa economica solo in relazione alle attività veramente cruciali dei soggetti imprenditoriali è alla base di una tipologia contrattuale importata dai paesi di common law, e specificamente dal diritto anglosassone.

L’outsourcing (l’accezione sta per outside resourcing) significa reperimento di risorse all’esterno, nel senso di affidare in gestione all’esterno un’attività non strategica che, sino ad allora, veniva svolta all’interno dell’impresa).

La pratica dell’outsourcing non identifica esclusivamente un’unica operazione aziendale: l’outsourcing è un termine sintetico di una figura onnicomprensiva, destinata ad ospitare tutte quelle operazioni di decentramento produttivo di servizi, settori o parti dell’attività economica principale. 

Sul piano prettamente giuridico, in assenza di un’espressa definizione normativa, il contratto di outsourcing si configura come naturale genesi derivante dalla interazione degli artt.

art. 1322 c.c. 

                    Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge [41 Cost.] (1) e dalle norme corporative (2).

Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare [1323], purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico

Art. 41 Cost. 

                L'iniziativa economica privata è libera.

Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.

La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. 

Cassazione n. 21287 del 21.10.2006

il «fenomeno cosiddetto di “outsourcing” comprende tutte le possibili tecniche mediante le quali un’impresa dismette la gestione diretta di alcuni segmenti dell’attività Produttiva e dei servizi estranei alle competenze di base (cosiddetto core business)..... l’outsourcing è la soluzione che può consentire all’impresa di concentrare sì gli sforzi sul proprio core business ma contemporaneamente migliorare la gamma dei propri servizi offerti".

Causa o ragione del contratto e benefici per l’imprenditore

Storicamente nato negli anni 90 per il settore logistico l'outsourcing presenta alcuni limiti derivanti dal fatto che é impossibile terziarizzare il core business. La parte amministrativa di una azienda finalizzata al retail non può essere parimenti terzializzata in quanto l'emissione di fattura non può che far capo a chi detiene la ragione sociale della società.

La Tipologia di contratto atipico  e pur non essendo prevista a livello legale una specifica forma vincolata, le parti provvederanno a redigere un contratto in forma scritta e dettagliata talvolta secondo le specificità del settore merceologico dove i soggetti coinvolti assumeranno le parti di un accordo, Quali sono i players di un Outsourcing : 

1) l’outsourcee o committente) trasferisce in capo ad un altro soggetto denominato 

2) outsourcer e se Consorzio nei confronti di terzi diventerà un General Contractor) alcune funzioni necessarie alla realizzazione dello scopo imprenditoriale, verso il pagamento di un corrispettivo. Non si trasferisce la proprietà dell’azienda, non trattandosi di una cessione di ramo d'azienda  della cessione di ramo di azienda e l'imprenditore rimane il protagonista e il player essenziale delle scelte di strategia della sua impresa.

Nella letteratura economica  ci si é chiesti   é conveniente investire in Outsourcing. Sono stati individuati tre modelli principali di riferimento importante sul tema della convenienza

1) un modello di Frammentazione Elusiva finalizzata ad aggirare i vincoli giuridici che nascono dalla concentrazione in un‘unica struttura produttiva;

2) un modello di decentramento delle funzioni imprenditoriali e finalizzato alla riduzione del costi di impresa complessivamente considerati e, tra questi, anche del costo del lavoro. Infine, vi sono le 

3) estemalizzazioni “virtuose”, che sono dirette a concentrare le risorse umane e finanziarie sul core business e ad utilizzare competenze specialistiche esterne su altre attività (anche strategiche) dell’impresa.

Outside-legal-resourcing la consulenza strategica strumento di know-how e sviluppo 

Nella pratica una catalogazione semplificata del Contratto di Outsourcing prevede l'esistenza di un 

1) contratto di outsourcing puro (caso del magazzino);

2) Un contratto di fornitura di servizio (quando l'area non é delimitata in maniera definita - servizio ai tavoli di un ristorante)

3) Contratto sotto insegna o di affidamento di reparto (caso nel supermercato per gli scaffalisti) che presuppone un vantaggio in quanto, predispsto e decretato dal Ministero del Lavoro e difficilmente opinabile da un accertamento a cura dall'Ispettorato del Lavoro;

4) Contratto di Rete. Legato alla definizione della rete il cui titolare del contratto deve essere in possesso di licenze strutture scaffalisti ed anche casse a condizione che il titolare sia proprietario di un supermercato oppure di una rete (nato sulle reti di energia);

MA....In un panorama multi-professionale come quellio dell'Outsourcing il servizio legale risulta comprensibilmente un must in quanto sotto questa forma di contratto possono annoverarsi una serie impensabile di contratti il cui oggetto é alla base di poliedriche operazioni aziendali sotto le quali possono essere stipulati accordi di:

Full Outsourcing; 

Selective Outsorcing, 

Outsourcing di base, 

Business Process Outsourcing, 

Facility Management, 

Strategic Alliance Outsourcing o di 

Joint Venture. 

Ma soprattutto il servizio di Outsourcing viene utilizzato per gestire con tranquillità dei servizi nuovi come :

• la gestione del servizio informativo, 

• i sistemi di conformità con la privacy; 

• la fatturazione elettronica; 

• conservazione sostitutiva; 

• work flow documentale; 

• realizzazione emarket place, 

• gestione e controllo della digital reputation

• sicurezza informatica da ultimo con la normativa sui Gross Data Protection Regulation o più comunemente GDPR e per quelle operazioni di esternalizzazione dei servici ICT e per la conservazione sostitutiva dei documenti fiscali o outsourcing archivistico che trova il suo fondamento nella scelta delle imprese di procedere alla distruzione dell’archivio cartaceo, con intuibili vantaggi per imprese e pubbliche amministrazioni in termini di efficienza, trasparenza, costi. 

Quanto alle scelte interne all'accordo devono essere valutate nel nostro sistema le interazioni delle forme tipiche di contratto che vengono ricomprese nello schema atipico dell'accordo di outsourcing.

Ad esempio vertendo in tema di servizi informativi con prestazione con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione - la disciplina applicabile sarà quella del contratto d’opera (art. 2222 ss. c.c.). Nel caso. invece. in cui il committente estemalizzi l’intero ramo d‘azienda (transfer outsourcing)  verso il trasferimento di un determinato settore produttivo. si ritiene applicabile la normativa sul contratto di subfornitura ex Legge 192/1998. Con prevedibili differenza in tema di responsabilità nei confronti di terzi clienti.

Così invece sul piano del workflow documentale gestito in outsourcing la richiesta di presentazione della certificazione di regolarità contributiva o DURC da parte di terzi al committente potrà essere emessa dall'outsourcer-consorzio che provvede a gestire la regolarità delle licenze, oltre a quello tradizionale del quale abbiamo parlato, ovvero quello dell’outsourcing del “servizio paghe e stipendi insomma, di quelle attività reputate non core.

All'Outsoucer compete in genere una obbligazione di risultato laddove adempie la propria prestazione comportandosi con la dovuta diligenza ed impiegando tutti i mezzi idonei alla realizzazione del risultato, viene in genere prevista la possibilità di eventuali modifiche degli accordi in conso ed é per questo che CSC tende ad assumere un comportamento contrattuale empatico da partner dei propri outsorcee/committenti per le diverse esigenze che possono sopraggiungere nell’erogazione del servizio.

il lavoratore “outsourced” tutela e fidelizzazione.

Questo é un punto abbastanza ambizioso di questa relazione che parte dalla considerazione che in giurisprudenza é oramai assodato il principio secondo il quale:

"Nell'ipotesi di cessione di ramo d'azienda  si realizza la successione legale nel rapporto di lavoro del cessionario senza bisogno di consenso dei contraenti ceduti. Nel caso della mera esternalizzazione invece di servizi ricorre la fattispecie della cessione dei contratti di lavoro, che richiede per il suo perfezionamento il consenso dei lavoratori ceduti (Cass 8.8.2007,n. 17434).

Ora tralasciando quelli che sono le perplessità e le situazioni di carattere psicologico del lavoratore ceduto, lavoratore che- spesso occupandosi di attività marginali all’interno di un’azienda che sente come propria alla domanda che lavoro fai sente con maggior orgoglio il bisogno di rispondere lavoro per...

Allora é nata sull’analisi del rapporto tra Consorzio e Imprese in  Outsourcing un altra considerazione che può essere, peraltro, fatta se pensiamo alla funzione economico sociale con quanto della Costituzione negli anni ha fatto discutere, il comma 3 dell'art. 41 dove: "La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”. Ecco allora la combinazione di due fattispecie in un solo momento: l’indirizzo politico della Costituzione Italiana ed esigenza economica di focalizzare gli sforzi sulla produzione. Ciò  rappresenta la vera genialata sta alla base dell’importanza dell'outsourcing

Non possiamo in questo caso che registrare a favore del legislatore padre della Costituzione una tempistica importante in questo settore ma dobbiamo registrare che la figura del Consorzio di Imprese con cui si é organizzata negli ultimi anni; la voglia di fare impresa in Italia possa aprire anche ad esempio alla consulenza legale psicologica dei dipendenti lavoratori ceduti in materie che, in quanto leggi dello stato permangono in regime di elusione per opera dello stesso Stato da parte degli stessi servizi che deve somministrare. 

Il mio indirizzo é rivolto alle normative spesso non riconosciute  a sostegno delle famiglie dei lavoratori e degli imprenditori della L. 104/1992 e di quella importante del sostegno dalle stesse offerto, ma solo sulla carta, dalla legge 289/90 a favore delle famiglie nel sostegno alle spese dei figli quando abbisognano di sostegni educativi speciali ed aiuti all'apprendimento scolastico. Ecco allora che l’offerta dei servizi in outsourcing ci consente, oggi,  in primis di evidenziare nello strumento dell'Outsourcing un vero e proprio investimento economico e sociale.

Avv. Paolo Sorlini